Por RAFAEL BOLIVAR GUERRERO

Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, se fundamentan en una serie de acciones sucesivas del contratista, por lapsos de tiempo que pueden ser de plazo fijo o indeterminado. Como ejemplo citaremos los contratos de arrendamiento, los de servicios como agua, luz eléctrica, o aquellos relativos a consumos o servicios variables, entre otros

El vigente Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula, en materia de caducidad de las acciones contractuales, con bastante precisión, lo que hasta hace unos lustros era muy genérico. Fue una evolución, lograda a partir de aportes jurisprudenciales y doctrinarios, que desde hace más de treinta años se han venido discutiendo y concretando, hasta lograr la actual claridad sobre el término de caducidad en materia contractual.

De todos los pronunciamientos jurisprudenciales que construyeron la actual normatividad destaco, con especial énfasis, la sentencia del CONSEJO DE ESTADO[1] del 24 de septiembre de 1987, con ponencia de Julio Cesar Uribe Acosta, que rectificó en ese momento la tesis del alto tribunal contencioso administrativo, al señalar que “… en los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo,  en los cuales la nota de tracto sucesiva se ve clara, la administración podrá declarar el incumplimiento del contratista, luego de que haya vencido el plazo contractual, sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes, o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria”(subrayo y destaco).

Este, como otros pronunciamientos judiciales análogos, se vieron reflejados en el vigente estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, el cual incorporó la figura de “tracto sucesivo”, al disponer en su artículo 60 (modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012), que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”.

El artículo 136 del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984),  señalaba que las acciones “… relativas a contratos caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.  Esta norma fue reformada por el numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual  incorporó nuevos eventos para contabilizar el término de caducidad contractual, como la existencia de  ejecución instantánea del contrato, la nulidad absoluta y relativa del mismo, o la necesidad o no de liquidación, la cual puede ser bilateral o unilateral.

Siendo entonces los contratos de tracto sucesivo objeto de liquidación, debemos destacar que la potestad sancionatoria, para cobrar la cláusula penal, se justificó, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en los siguientes términos:

“Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista”[2].

Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, en su literal j) articulo 164, se contabilizan los términos de caducidad a partir del planteamiento genérico “…de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, para luego desarrollar los mismos eventos contemplados en la última reforma al anterior código, como la existencia de ejecución instantánea del contrato, la nulidad absoluta y relativa del mismo, o la necesidad o no de liquidación, que en caso de presentarse, se diferencia entre bilateral o unilateral.

Teniendo en cuenta que los contratos de tracto sucesivo precisan de liquidación, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993[3], los numerales iii), iv) y v) del literal j) del artículo 164 del CPACA, abordan el tema de la caducidad manteniendo la orientación adoptada en la Ley 446 de 1998, pero con una mejorada redacción.

De esta manera, en aquellos contratos en los que la liquidación se efectúa de común acuerdo entre las partes, el termino de caducidad se contara “desde el día siguiente al de la firma del acta”.

Así mismo, en los contratos en los cuales la liquidación se efectúa unilateralmente por la administración, la caducidad se computará “… desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe”, advirtiendo que, en este evento, puede ser objeto de recursos y su ejecutoria solamente se concretará con la resolución de los mismos.

De otra parte, cuando la liquidación “… no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente ..”, debemos precisar que vencidos los cuatro (4) meses para efectuarla de manera bilateral, sin haberse concretado, inmediatamente comenzaran a correr los dos (2) meses para la liquidación unilateral. Vencido este último término, sin haberse liquidado el contrato, comenzará indefectiblemente   a correr el termino de caducidad de dos (2) años.

Por último, tal y como lo explica acertadamente el CONSEJO DE ESTADO[4], “Si para la liquidación del contrato no hay plazos acordados por las partes, el término máximo para que la entidad estatal pueda proceder a liquidar el contrato, en ejercicio de las funciones atribuidas por ley, es de dos años y seis meses siguientes a la expiración del mismo (artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 164 CPACA). Vencido este plazo, no es posible realizar la liquidación del contrato, y los funcionarios de la entidad contratante pierden cualquier competencia en este sentido. De manera adicional, si durante este término no se ha ejercido la acción de controversias contractuales, por regla general, también habría caducado la oportunidad para presentarla, de conformidad con lo previsto en el art. 164, numeral 2, literal j) del CPACA.

Bogotá, D.C. 3 de junio de 2019

[1] CONSEJO DE ESTADO, Secc Tercera, sentencia 24 de septiembre de 1987. CP, Julio Cesar Uribe Acosta, Rad 3129, Compañía Constructora de Occidente.

[2] CONSEJO DE ESTADO, Sec 3ra, CP. Ricardo Hoyos Duque, Bogotá, D.C., 13 de septiembre de 1999. RAD 10264

[3] El aludido articulo 60 fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 217 del Decreto 0019 de 2012

[4] CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Sala de Consulta C.E. 00102 de 2017